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近日，以在线销售书籍和音像制品著称的A网站因为低于成本价的售价销售某畅销书而违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，并被当地工商部门“责令改正”。 众所周知，网络销售公司常常以低于传统企业的价格策略来赚取眼球和利润，这必然造成传统企业的强烈反弹。随着竞争的加剧，必要的法律规制已经迫在眉睫。但网络公司的特质与强项也不容忽视。 近日，以在线销售书籍和音像制品著称的A网站因为低于成本价的售价销售某畅销书而违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，并被当地工商部门“责令改正”。这是笔者所见到的全国首例网站降价排挤不正当竞争案。鉴于此类情况具有相当的代表性，笔者在此做一浅陋分析。 法律怎么说的 统一开放、竞争有序的市场经济需要完善的法律规范和支撑，而有“经济宪法”雅号的《反不正当竞争法》对市场竞争秩序的重要作用是不容置疑的。该法第11条第1款规定，经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。依据一般的学理解释，只有经营者主观上具有“排挤竞争对手”的动机，并且客观上实施了“以低于成本的价格销售商品”的行为，才能构成违法。 由于在实际操作中，主观动机很难准确把握，该条在第2款进一步明确规定，有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：(一)销售鲜活商品；(二)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；(三)季节性降价；(四)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。在实践中，如果当事人不存在上述4中除外情节，就可从其“以低于成本的价格销售商品”的行为认定该经营者构成不正当竞争。另外，法条并没有明确给出“成本”的定义。但对零售企业来说，售价低于进价，一般就可认定为“以低于成本的价格销售商品”。 A网是否构成不正当竞争 从表面看，A网低于进价(每本11.4元)的售价(每本10元)销书，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第11条的规定，构成了反不正当竞争。但网络公司的情况较为特殊和复杂。因为网络公司的销售特点与传统店面企业明显不同。即消费者除了要支付所购商品的价款，还要额外支付配送费。这也正是虚拟经济的软肋。 就本案而言，根据A网的有关配送方式及附加费的规定，北京和上海的顾客在其网站上购买商品，除了要支付所购商品的货款外，还要根据顾客所在位置和配送方式，另外支付5元/订单到20元/订单的配送费用(每个订单可包含一个或多个同类或异类的商品)。至于其他地区的顾客，则要支付更高的配运费用。另外，A网明确表示其所售商品必须支付配送费，并完全排除了顾客自行直接到A网上门取货的可能。这样，A网商品的实际售价就是商品的价款和配送费的总和。下面做一个简单的价格测算。 如果一位居住于北京四环以内的顾客同时购买4本书(即1个订单)，他要支付书费40元和配送费5元，共计45元，平均每本11.25元，这就低于A网的进价(11.4元)。如果同时购买5本以上，均价就更低。但同时购买1本、2本和3本的平均价格分别为15元、12.5元和11.4元，高于进价。 如果顾客在外地，由于高额的邮递费，每本书的最终售价肯定超过11.4元。 当然，网络公司的配送，不论是自己直接承办，还是委托第三方物流公司承办，都会存在配送的成本。至于其他的管理费用和各种计入成本的滩消则使问题更趋复杂。 换句话说，对网络公司而言，如果直接套用针对传统企业的做法，仅仅以售价低于进价就认定其构成《反不正当竞争法》意义上的降价排挤，可能失之简单与笼统。可供选择的解决方案是先行审计，再行处理不迟。 但是，即使在当今网络时代，网络公司与传统企业一样应当接受同样的法律规制，不应例外。在定价政策方面，网络公司应当严格遵循《价格法》和《反不正当竞争法》等法律的规定，使网络公司在价格合理合法的前提下实现和消费者的双赢。 立法的疏漏还是另有深意 负责查处此案的工商部门提到，由于对此类情况，《反不正当竞争法》中并无罚则，因此工商部门只能“责令改正”，但对对责令不改的单位，工商部门并没有相应处罚措施。笔者专门查阅了《反不正当竞争法》，该法在《法律责任》一章中，确实没有针对违反该法第11条应承担的行政或刑事责任的具体规定。这就形成了一个怪圈。 一方面，对确实构成降价排挤的经营者，监督检查部门无权进行有效的行政处罚，致使行政监督虚置。因为在一个完善的法治环境中，行政机关应当秉持“法无明文规定即不许可”的原则。需要说明的是，这里的“法”是严格意义上的“法”，即限于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。 另一方面，《反不正当竞争法》又明确规定了降价排挤是违法行为，而我们习惯认为违法行为必须接受有权的行政机关的查处。这在《反不正当竞争法》中并不是唯一的现象。例如，对“搭售”行为，该法也没有追究行政责任的规定。这是立法上的疏漏还是另有深意呢？众所周知，任何组织和个人都应当对其行为承担相应的民事、行政乃至刑事责任。综观《反不正当竞争法》第4章《法律责任》，开宗明义即规定了不正当竞争行为应当承担的民事责任，在其他各条中则另外规定了不同不正当竞争行为所应当承担的行政及刑事责任。
易言之，《反不正当竞争法》对降价排挤和搭售行为强调的是民事责任，而此两种行为不构成承担行政或刑事责任的要件。具体来说，如果经营者(如某传统企业)发现其竞争对手(如某网络公司)实施了降价排挤的不正当竞争行为，并造成了经营者的实际损失，经营者可以依据《反不正当竞争法》第2条、第11条和第22条的规定追究侵权人的民事责任，可要求其负责赔偿损失或预期利益，并加赔合理的调查费用。但就本案而言，一个传统的书店想要证明网络书店的低价策略直接侵害了它的合法利益并正常了实际损失，确实存在很大的操作难度。
至于本案所涉及的“责令改正”问题，虽然《反不正当竞争法》并未给予监督检查部门直接的授权，但一般认为它作为一种实现行政处罚的补救性功能的具体措施，对于阻止矫正违法行为、恢复正常的经济秩序具有合理的现实成分。 版权与暴利 网络书店是整个网络销售公司中比较成功的一类。由于借助网络技术平台，网络书店可以进行365天24小时全国乃至全球的展示与销售，其业务量可以达到一般销售商难以企及的规模而获得规模经济的裨益。同时，由于书籍和音像制品的标准化和配送费的相对低廉，网络书店的发展是比较平稳的。美国AMAZON和EBAY在整个网络泡沫破裂的严酷形势下依然生存发展就是很好的例证。 在我国，网络书店对保护版权和平抑暴利两方面具有特殊的正面作用。 版权问题对于书籍及音像制品而言无疑关键与致命的，也是得到各国法律和国际条约的严密保护的。在我国，由于种种原因，盗版甚是猖獗。本案中的畅销书就在几十天内出现了五六十万册的盗版书。为此，国家版权局专门发出了关于查缴该书盗版本的通知。从以往的实践看，这些盗版书的销售场所主要是小型书店和书摊，而对其进行有效监管的成本过大，收效也未必明显。由于我国的大型网络书店的进货渠道主要是正规的出版社或一级批发商，然后通过其网络平台直接将商品推向最终顾客，因此网络书店的存在和发展对净化市场，打击盗版具有特殊的意义。 由于长期以来施行的严格政府管制和垄断专营，出版发行被普遍认为是中国改革开放以来最后一个可以产生暴利的领域。据统计，20多年来，国内平均每本书价已上涨了二十多倍，远远高于同期其他商品物价和人民收入水平的增长速度，致使八成五的读者认为目前书价太贵而望书兴叹。高定价低折扣几乎成为出版界和发行界的行业惯例和公开的秘密。与此同时，仅据前年的统计，全行业积压图书超过四十亿册，总金额达二百五十亿元。积压增多又迫使出版社把损失强加到新出版的图书上，形成行业性恶性循环。网络书店的勃兴，在于她对传统产业链的重整与优化，这对平抑暴利的喧嚣，普惠受伤的读者，消化积压的图书，进而推动整个行业的发展和精神文明建设具有不可忽视的作用。 青山遮不住，毕竟东流去。我们深信，随着网络公司和传统公司的双向融合，市场机制和管理规范的全面完善，我国传统产业的水准必将快速提升，以充足的实力迎接WTO的挑战。
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