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一、案情 原告：秦长宝。 被告：启东市章震贺卡有限公司（下简称章震公司）。 被告：上海汇兴百货公司（下简称汇兴公司）。 国画《清山影横》、《春来桃花》、《清风幽篁》系原告所创作。上述三幅作品分别发表于原告制作的1997年《藏宝国画选》年历、1998年《竹报平安》画选年历中。 1998年10月，原告在被告汇兴公司下属的津汇百货商店（下简称津汇商店）购买到仿制原告上述三幅国画的贺卡，该贺卡已另改题名，将《清山影横》改名《连年有余》、《春来桃花》改名《紫气东来》、《清风幽篁》改名《竹报平安》，贺卡上印有“章震公司”的字样。贺卡随制的信封上印着印量“10000”，每张贺卡售价6至8元不等。同时，在被告章震公司的贺卡样本广告上也印有上述贺卡的小样。 原告于1998年10月28日以被告章震公司为非法牟利，盗用原告的作品制作贺卡，侵犯了原告的著作权；被告汇兴公司销售侵权卡为由，向法院提起诉讼，请求确认原告依法享有国画《清山影横》、《春来桃花》、《清风幽篁》的著作权，判令两被告停止侵害、登报赔礼道歉，并请求判令第一被告赔偿经济损失人民币21万元，第二被告负连带赔偿责任。后原告将要求被告赔偿经济损失的数额变更为人民币42万元。 在审理期间，被告章震公司辩称，其在上海没有设总代理，与被告汇兴公司没有业务上的往来，也未生产销售系争的贺卡。贺卡因是印刷品，假冒他人之名印制很容易，在市场上类似原告购买的贺卡到处可见。原告提交的台历是非正规出版物，不能证明原告是三幅国画的著作权人。本公司印制的贺卡与系争贺卡不同，不存在侵权之事实，要求驳回原告的起诉。 被告汇兴公司辩称，其系销售商，系争贺卡的购买发票虽由下属津汇商店开具，但该商店当时是出租柜台给毛林祥，系争贺卡由毛林祥从上海瀛华文具礼品公司（下简称礼品公司）进货。 二、审判 法院经审理后认为，国画《清山影横》、《春来桃花》、《清风幽篁》上的署名均为原告，故原告应视为三幅国画的作者，对上述国画依法享有著作权并受法律保护。原告要求确认其为国画《清山影横》、《春来桃花》、《清风幽篁》的著作权人的诉讼请求应予支持。被告章震公司未经原告许可，在生产经营活动中，将原告的国画作品印制成贺卡进行销售，该行为属侵权行为，侵犯了原告对其作品所享有的著作权中的使用权和获得报酬权。被告章震公司否认系争贺卡系其印制，以此抗辩其侵权行为的成立，但鉴于其在法庭上所作陈述不实，其辩解与本案证据所证明的事实不符，故不予采信。津汇商店虽将柜台出租给他人，但承租人是以该商店的名义从事经营，柜台承租人的经营行为应视作该商店的经营行为。津汇商店在经营活动中销售被告章震公司的部分侵权贺卡，其主观上虽不明知，但客观上使章震公司的侵权行为得以延续，对原告的著作权造成了侵害，考虑到津汇商店从属汇兴公司，故由汇兴公司作为被告参加本案诉讼。原告要求两被告对侵权行为承担民事责任的诉讼请求应予支持，但应当根据两被告的主观过错和对原告造成损害的实际情况，确定两被告侵权应承担的责任范围。鉴于原、被告均未提供被告章震公司的非法获利数，故由法院综合被告章震公司的过错程度、销售数量、销售单价、损害后果，酌情确定赔偿数额。被告汇兴公司的侵权行为虽在客观上与被告章震公司共同对原告造成了损害，但事先并不知道是侵权作品，主观上为过失，其与被告章震公司之间又无共同侵权的故意，因此由被告汇兴公司对自己侵权行为造成的损害后果承担相应的民事责任。依照《中华人民共和国著作权法》第45条（8）、第46条（2）的规定，判决如下：1、被告章震公司、汇兴公司停止对原告秦长宝享有的《清山影横》、《春来桃花》、《清风幽篁》三幅国画的著作权的侵害；2、被告章震公司赔偿原告经济损失人民币7万元；3、被告汇兴赔偿原告经济损失人民币100元；4、被告章震公司在《新民晚报》（中缝除外）刊登“致歉声明”，该声明内容须经本院审核。案件受理费人民币8810元，由原告负担人民币3671元，被告章震公司负担人民币5139元。 判决后，原、被告均未提出上诉。 三、评析 一、被告章震公司的行为是否构成侵权 系争贺卡是否包含了原告作品内容的争议事实，我院将其与原告创作的国画《清山影横》、《春来桃花》、《清风幽篁》进行了对比。对比的结果是，两者从构图、技法色彩的处理上基本相同，只是贺卡画面略作了删减。因此，可以认定，被告章震公司印制的贺卡包含了原告作品的内容。根据我国著作权法第46条（2）的规定，“未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的”系侵权行为。本案被告章震公司未经著作权人即原告许可，将原告的国画作品印制成贺卡并进行销售，此行为符合上述第46条（2）规定的构成要件，属侵权行为。 二、被告汇兴公司的行为是否构成侵权 津汇商店虽将柜台出租给第三人人，但该承租人是以津汇商店的名义从事经营，柜台承租人的经营行为应视作出租人津汇商店的经营行为。津汇商店在经营活动中销售被告章震公司的部分侵权贺卡，其主观上虽不明知，但客观上使被告章震公司的侵权行为得以延续，对原告的著作权造成了侵害，属我国著作权法第45条（8）所列的“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的”侵权行为。由于津汇商店从属汇兴公司，故汇兴公司应承担对津汇商店侵权的民事责任。 三、被告汇兴公司对被告章震公司的侵权行为是否应承担连带责任 我国民法中的“共同侵权”一般有这样两个特征：一是两个以上的行为人主观上有共同故意或共同过失，即有共同过错；二是他们的违法行为是造成损害结果的原因。由于被告章震公司的印制行为是侵权的直接原因，且其明知3幅国画系他人的作品，仍擅自进行复制、发行，其侵权行为的主观故意是明显的。而被告汇兴公司的侵权行为虽在客观上与被告章震公司共同对原告造成了损害，但其事先并不知道其所销售的是侵权作品，故主观上为过失，而且与被告章震公司之间没有共同侵权的故意，因此，在确定其是否应当承担连带责任时，不能按照我国民法对构成共同侵权行为应承担连带民事责任的规定予以确定，而应从侵权行为法“为自己行为负责”的基本原则出发，由被告汇兴公司对自己侵权行为造成的损害后果承担相应的民事责任。因此，原告要求被告汇兴公司承担连带责任的请求，法院不能支持 四、赔偿数额的计算问题 在司法实践中，侵害著作权的损害赔偿可以以原告的实际损失或以侵权人的侵权所得来确认。本案中，原告要求被告赔偿经济损失人民币42万元，其计算依据是，1张系争贺卡销售2万张乘以单价7元，再乘以3张系争贺卡即为被告章震公司的非法获利。鉴于原、被告均未提供被告章震公司的非法获利数额，而原告提出的赔偿计算依据中以销售价作为每张贺卡的可得利润，并以此推算出被告的侵权所得而要求赔偿显然过高，故应综合两被告各自的过错程度、销售数量、销售单价、损害后果，酌情确定赔偿数额。根据已保全的被告章震公司的销售账册及销售价目单，其印制的侵权贺卡每张销售量在1万多张，销售价格为每张人民币2.5元至4元之间，故酌情考虑后，总赔偿金额为人民币7万元。被告汇兴公司共销售22张侵权贺卡，每张销售价为人民币7元左右，故酌情赔偿人民币100元。
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